XXII OGÓLNOPOLSKIE SYMPOZJUM KIEROWNICZEJ KADRY MEDYCZNEJ PROFILAKTYKA I ZWALCZANIE ZAKAŻEŃ SZPITALNYCH 2017
Strona główna   Poleć stronę   Kontakt  
e-ISSN 1898-5556
ISSN 1506-8757
  Szukaj    
Dzieci bez płci. Jak polski prawodawca rozwiązuje problemy osób interseksualnych Część druga Zasady przypisywania płci prawnej

   W pierwszej części opracowania nakreślone zostały biologiczne uwarunkowania płci człowieka oraz medyczne formy dysfunkcji, grożące konfliktem między płcią biologiczną a płcią prawną (metrykalną). W szczególności objaśniono rozróżnienie transseksualizmu jako anomalii, przy istnieniu której ciało człowieka jest jednej płci, zaś mózg odmiennej i zaburzeń rozwoju płci (ZRP, dawniej interseksualizm, obojnactwo, hermafrodytyzm) jako anomalii, przy wystąpieniu której ciało człowieka nosi cechy obu płci. Niniejsza część służy rozważeniu:
• zasad przypisywania płci prawnej w polskim porządku normatywnym,
• skutków odsuwania w czasie przypisania płci prawnej,
• skutków błędnego przypisania płci prawnej,
• aktualnych możliwości korekty takiego błędu.
   Ukaże ona, że prawo nie tylko w niedostateczny sposób respektuje medyczne status quo, ale także bez należytego szacunku dla jednostki traktuje rozwiązywanie problemów, które samo stwarza1.

   Najważniejszym dokumentem określającym płeć prawną jest akt urodzenia. Jego wyjątkowy status jest bezdyskusyjny - formalnie warunkuje on prawne „istnienie" dziecka (dokumentuje pojawienie się nowego podmiotu prawa i identyfikuje go), a tym samym możliwość realizowania jego praw. Akt urodzenia jest finalnym efektem złożonej procedury. Jak dochodzi do wpisania w nim płci? Czynność tę poprzedza powstanie pięciu dokumentów medycznych: karty noworodka, księgi noworodków, znaku identyfikacyjnego, karty informacyjnej i karty urodzenia. W każdym z nich wpisuje się płeć dziecka; stosowne formularze zawsze zawierają miejsce na jej podanie. To, co różni poszczególne dokumenty, to konsekwencje niewpisania płci wbrew istniejącemu obowiązkowi. O ile pierwsze cztery dokumenty w istocie rzeczy mogą funkcjonować w obrocie prawnym bez oznaczenia płci, o tyle jeśli brak taki wystąpi w karcie urodzenia - zgodnie z aktualną praktyką - skutkiem będzie niemożliwość sporządzenia aktu urodzenia. Najprawdopodobniej, jako że nie wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisów (ustawodawca wyraźnie nie wskazał takiej konsekwencji), ale właśnie z obserwacji praktyki.

Dokumenty medyczne/szpitalne

   Głównym aktem prawnym kreującym dokumentację szpitalną noworodka jest rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie rodzajów, zakresu i wzorów dokumentacji medycznej oraz sposobu jej przetwarzania2 (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentacji medycznej).

   Karta noworodka należy do dokumentacji indywidualnej, przeznaczonej na potrzeby podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych3. Przepis nakazuje założyć ją niezwłocznie4. Karta noworodka zawiera dwie grupy danych: dane obligatoryjne dla każdej dokumentacji indywidualnej5 oraz dane związane z urodzeniem noworodka (poza płcią - datę urodzenia, masę i długość ciała, obwód głowy, ocenę według skali Apgar)6. Z kolei księga noworodków stanowi dokumentację wewnętrzną o charakterze zbiorczym7, a więc dotyczącą ogółu pacjentów. Zawiera - identycznie jak karta noworodka - dwie grupy danych8, w tym obligatoryjnie określenie płci9. Kolejnym prawnym „przypieczętowaniem" płci dziecka jest znak identyfikacyjny noworodka10. W przypadku wszystkich trzech wspomnianych dotąd dokumentów przepisy explicite nie dozwalają na pominięcie wpisu płci w żadnej sytuacji (a zatem również wtedy, gdy jej określenie budzi wątpliwości). Wszystkie trzy są także dokumentami zakładowymi wewnętrznymi, wydawanymi na potrzeby podmiotu leczniczego. Odmienny charakter ma czwarty z kolei - karta informacyjna. Zgodnie z § 12 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej jest ona dokumentem indywidualnym zewnętrznym, sporządzanym po wypisaniu ze szpitala, przeznaczonym na potrzeby pacjenta11. Jak poprzednie, powinna zawierać wskazanie płci dziecka12.
  
Należy zwrócić uwagę, że wszystkie dokumenty szpitalne wytwarzane są przez szereg osób pracujących w zespole. Określenie płci dokonywane jest na podstawie badania wykonywanego przez lekarza po narodzeniu dziecka. Według zaleceń rozporządzenia z dnia 20 września 2012 r. w sprawie standardów postępowania medycznego (rozdział XII)13 zakres badań wykonywanych noworodkowi jest bardzo szeroki, jednak w zakresie płci istnieje tylko jeden wymóg - zbadanie narządów zewnętrznych14. Standard nie zmienia się więc mimo rozwoju metod diagnostycznych. Praca „w łańcuchu czynności" powoduje, że nawet jeśli na samym początku pojawiają się wątpliwości u osób mających bezpośredni kontakt z noworodkiem (lekarz, położna), to kolejni autorzy dokumentacji tych wątpliwości nie będą już doświadczać, chyba że miejsce na płeć pozostawiono by puste. Jeśli wątpliwość prima facie nie zostanie zasygnalizowana brakiem wpisu, a płeć zostanie wpisana niejako „na wyrost", to kolejne dokumenty już tylko utrwalą pierwotną, niepewną ocenę, czyniąc z niej trudny do obalenia pewnik. Ponieważ jednak żaden przepis prawa nie wprowadza expressis verbis możliwości powstrzymania się z uzupełnieniem rubryki dotyczącej płci, dąży się do tego, aby dokumentacja dziecka była kompletna. Ma to jak się wydaje istotne psychologiczne znaczenie, zwłaszcza że prawodawca w dwóch przypadkach (karta noworodka i znak identyfikacyjny) wyraźnie nakazuje sporządzenie dokumentów noworodka niezwłocznie, a w pozostałych dwóch (księga noworodka i karta informacyjna) nakaz postępowania bez zbędnej zwłoki wynika z wykładni systemowej wewnętrznej15. Inna rzecz, że lekarze najpewniej nie zdają sobie sprawy z konsekwencji prawnych, jakie spadną na dziecko w razie ich pomyłki. Jako że postępowania o zmianę płci metrykalnej są raczej wstydliwymi tajemnicami, brak jest świadomości społecznej w tym obszarze. Tymczasem, mimo istnienia obowiązku wpisania płci we wszystkich omówionych wyżej dokumentach szpitalnych, brak tego wpisu nie unicestwiałby ich bytu prawnego (nie stawałyby się one nieważne, nieskuteczne itp.). Prawdopodobnie zwyczaj i kulturowe uwarunkowania sprawiają jednak, że płeć jest automatycznie wpisywana i trudno wskazać przypadki, w których rubryka ta pozostała pusta.

Karta urodzenia

   Karta urodzenia, ostatni ze szpitalnych dokumentów, zostanie omówiona osobno, jako że stanowi jedną z dwóch podstaw sporządzenia aktu urodzenia16. Przepisy regulują zarówno treść karty urodzenia17, jak i jej formę18. Dokument ten zawiera zaledwie trzy kategorie informacji: dane matki, miejsce, datę i godzinę urodzenia dziecka oraz właśnie płeć dziecka. Ustawodawca nałożył obowiązek przekazania karty urodzenia kierownikowi USC w bardzo krótkim terminie 3 dni od dnia jej sporządzenia19. Nie wprowadził jednak wyraźnego terminu na samo sporządzenie tego dokumentu, co pozwala naszym zdaniem wyodrębnić dwie hipotezy interpretacyjne odnośnie do ograniczeń czasowych dla dokonania tej czynności. Wybór którejś z hipotez będzie rodził odmienne konsekwencje i możliwości prawne dla dziecka i jego rodziców.

Status karty urodzenia - hipoteza pierwsza

   Zgodnie z pierwszą z możliwości, kartę urodzenia uznać należy - mimo pewnych obiekcji proceduralnych20 - za zaświadczenie w rozumieniu Działu VII Kodeksu postępowania administracyjnego21. Przepis art. 217 § 2 pkt 1 k.p.a. stanowi bowiem, że zaświadczenie wydaje się, jeżeli urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego wymaga przepis prawa. Chodzi tu o takie czynności, które polegają na urzędowym potwierdzeniu obiektywnie istniejącego (aktualnie lub w przeszłości) stanu rzeczy22 i dokonywane są przez organy administracji publicznej w znaczeniu ustrojowym lub funkcjonalnym23. Podmiot leczniczy uznać można za organ w drugim z tych znaczeń24. Koncepcja zaświadczenia umożliwia określenie terminu na sporządzenie karty urodzenia - powinna być ona wydana bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie siedmiu dni25. Ponieważ karta urodzenia jest wydawana obowiązkowo po zaistnieniu określonego
zdarzenia, termin do jej wydania liczyć należy od dnia następującego po dniu urodzenia się dziecka26.
   Istotne stają się więc możliwości przedłużenia czasu na sporządzenie karty urodzenia, traktowanej jako zaświadczenie. Literalnie biorąc, należałoby uznać, że jeżeli po urodzeniu się dziecka zaistnieją jakiekolwiek wątpliwości (np. co do płci), to podmiot wydający kartę urodzenia ma jedynie maksymalnie 7 dni na ich rozwianie27. Takie rozumienie prowadziłoby jednak do absurdu. Termin siedmiodniowy - mimo, że określony przez prawodawcę bardzo ściśle - wymaga zatem „uelastycznienia". Jakie argumenty można tu przytoczyć? Po pierwsze, w orzecznictwie działanie „bez zbędnej zwłoki" rozumiane jest jako zakaz nieuzasadnionego powstrzymywania się od załatwienia sprawy oraz obowiązek działania bez niepotrzebnych przewlekłości28. Trudno uznać, że oczekiwanie na ujednoznacznienie diagnozy co do płci dziecka jest zbędną zwłoką. Po wtóre, przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, poprzedzającego wydanie zaświadczenia, powinno być zwieńczone par excellence wyjaśnieniem stanu rzeczy29, który w przypadku karty urodzenia będzie obejmował trzy fakty30 - fakt urodzenia się, osobę matki i fakt posiadania określonej płci. Nawet jeśli w zakresie płci wystarczyć ma jedynie silne domniemanie, to na uprawdopodobnienie tego domniemania racjonalny prawodawca powinien dać stosowny czas. Trudno uznać za racjonalne rozumienie, zgodnie z którym prawidłowemu ustaleniu płci miałoby stanąć na przeszkodzie sztywne ograniczenie nieadekwatnym względem potrzeb ...

Dostęp do pełnej wersji artykułu >>>


1 Problemy wynikające z reguł przypisywania płci prawnej są identyfikowane w wielu krajach - zob. np. O. Tomchin, Bodies and Bureaucracy: Legał Sex Classifcation and Marriage-Based Immigration for Trans* People, California Law Review, vol. 101/2013, s. 813: „In most jurisdictions in the United States, a birth certificate's sex marker, as decided by the appearance of the infant's genitals, creates a rebuttable presumption of legal sex requiring specified (but widely varying) evidence to overcome. These requirements for recognition are generally illogical, inconsistent, and unattainable for most trans* people. As a result, the majority of trans* people end up with conficting sex markers on their identity documents. This regime of a legal sex designated at birth directly harms the most vulnerable and unfairly distributes life chances". Zob. także opinię Intersexuality, German Ethics Council z 23 lutego 2012 r., prezentującą niemieckie status quo, dostępną pod adresem http://www.ethikrat.org/fles/opinion-intersexuality.pdf [data dostępu: 06.09.2016 r.].

2 Z dnia 9 listopada 2015 r, Dz. U. z 2015 r, poz. 2069, oznaczone dalej skrótem „rozporządzenie w sprawie dokumentacji medycznej", wydane na podstawie upoważnienia zawartego w art. 30 ust. 1 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r, poz. 186), oznaczona dalej skrótem „u.p.p.".

3 § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

4 § 23 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

5 Określone w § 10 ust. 1 pkt 1-4 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej, czyli m.in. nazwa podmiotu leczniczego, adres miejsca udzielania świadczeń zdrowotnych, oznaczenie osoby udzielającej ich czy data wpisu.

6 § 23 ust 2 pkt 6 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

7 § 12 pkt 2 lit. j rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

8 Szczegóły reguluje § 35 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

9 § 35 ust. 1 pkt 5 lit. a rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

10 Umieszcza się go na opasce zakładanej niezwłocznie po urodzeniu, zazwyczaj na nadgarstek dziecka. Jego podstawę prawną stanowi rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 września 2012 r. w sprawie warunków, sposobu i trybu zaopatrywania pacjentów szpitala w znaki identyfikacyjne oraz sposoby postępowania w razie stwierdzenia ich braku (Dz. U. z 2012 r, poz. 1098). Zakres informacji, jakie powinien zawierać znak identyfikacyjny, wskazany jest w art. 36 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r, poz. 618 ze zm.).

11 § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej.

12 Zawartość karty informacyjnej jest określona m.in. w rozporządzeniu w sprawie dokumentacji medycznej (§ 24 ust. 3). Karta powinna zawierać dane takie, jakie zawiera każda dokumentacja indywidualna (§
10 ust. 1 pkt 1-4 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej) w tym m.in. oznaczenie pacjenta zgodnie z art. 25 pkt 1 u.p.p.; wśród tych danych znajduje się również oznaczenie płci (art. 25 pkt 1 lit. c u.p.p.).

13 Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie standardów postępowania medycznego przy udzielaniu świadczeń zdrowotnych z zakresu opieki okołoporodowej sprawowanej nad kobietą w okresie fizjologicznej ciąży, fizjologicznego porodu, połogu oraz opieki nad noworodkiem, Dz. U. z 2012 r. poz. 1100.

14 Rozdział XII ust. 10 pkt 10 rozporządzenia.

15 Jeśli chodzi o księgę noworodka, to w przepisach bezpośrednio jej poświęconych nie ustanowiono żadnego szczególnego terminu na dokonanie wpisu, ale pomocne mogą być tutaj przepisy dotyczące karty noworodka. Jak wiemy, karta ma być założona niezwłocznie (§ 23 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej), a jednocześnie powinna zawierać między innymi numer w księdze noworodków, pod którym dokonano wpisu o urodzeniu (§ 23 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej). Ten ostatni musi więc powstać przed sporządzeniem karty noworodka (a ta ma być założona niezwłocznie).
Wynika z tego, że i wpisu w księdze noworodków trzeba dokonać niezwłocznie. Jeśli zaś chodzi o kartę informacyjną z leczenia szpitalnego, to zgodnie z przepisem § 24 ust. 8 rozporządzenia w sprawie dokumentacji medycznej wydaje się ją w dniu wypisu, a w przypadku wypisu na żądanie lub „karnego" wypisania ze szpitala - bez zbędnej zwłoki (chodzi tu o przypadki, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 2 lub 3 ustawy o działalności leczniczej). Dodatkowo rozporządzenie w sprawie dokumentacji medycznej w § 4 ust. 1 ogólnie wskazuje, że wpisu w dokumentacji (nie ma rozróżnienia - toteż dotyczy to i dokumentacji indywidualnej wewnętrznej/ zewnętrznej i dokumentacji zbiorczej) dokonuje się niezwłocznie po udzieleniu świadczenia zdrowotnego, w sposób czytelny i w porządku chronologicznym.

16 Art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 1741 ze zm.), oznaczona dalej skrótem „Pr.a.s.c.".

17 Treść karty urodzenia określa art. 54 ust. 2 Pr.a.s.c.

18 Jej wzór określa rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2015 r w sprawie wzorów karty urodzenia i karty martwego dziecka, Dz. U. z 2015 r., poz. 171. W rozporządzeniu określono datę utraty przez niego mocy z dniem 1 stycznia 2018 r. (§ 2). Z tym dniem wejdzie w życie art. 54 ust. 4 Pr.a.s.c., zgodnie z którym karta urodzenia przekazywana będzie kierownikowi USC w formie dokumentu elektronicznego (zastąpi on dokument papierowy).
19 Art. 54 ust. 1 Pr.a.s.c.

20 Jak podaje się w literaturze, postępowanie w sprawie wydania zaświadczenia wszczynane jest na podstawie żądania osoby uprawnionej, a przepisy nie dają podstaw do wystawiania zaświadczeń z urzędu. Zob. np. J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2011, s. 690. Również Z.R. Kmiecik: Instytucja zaświadczenia w prawie administracyjnym, Lublin 2002, s. 22 pisze, że poza zakresem działania kodeksu pozostają zaświadczenia pochodzące wprawdzie od organów administracji publicznej, ale wydawane z urzędu. Tymczasem karta urodzenia powstaje z urzędu. Przyjmując hipotezę interpretacyjną kwalifikującą kartę urodzenia do kategorii zaświadczeń, należałoby te proceduralne zastrzeżenia odrzucić.

21 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 23), oznaczona dalej skrótem „k.p.a.".

22 Organ potwierdza w nim, a nie stwierdza, istnienie danej sytuacji (L. Klat-Wertelecka: Zaświadczenie w prawie administracyjnym, Warszawa 2001, s. 38.).

23 Z.R. Kmiecik, Instytucja zaświadczenia..., jw., s. 10.

24 Przy przyjęciu kryterium funkcjonalnego podmioty mogą mieć status organu w zakresie realizacji danego zadania. W tej kategorii umieszcza się m.in. zakłady administracyjne (zob. E. Ura: Prawo administracyjne, Warszawa 2015, s. 57). Podmiot leczniczy należy uznać za zakład administracyjny.

25 Art. 217 § 3 k.p.a.

26 Termin wydania zaświadczenia „zwykłego" (czyli nie będącego kartą urodzenia) liczy się od dnia wszczęcia postępowania w sprawie wydania zaświadczenia, tzn. od dnia doręczenia żądania wydania go. Por. Z. Janowicz: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1995, s. 507. Zgodnie z art. 57 § 1 k.p.a., pierwszy dzień terminu do wydania zaświadczenia to dzień następujący po dniu urodzenia.

27 Organ powinien zadziałać „bez zbędnej zwłoki" („niezwłocznie", „od ręki"), maksymalnie zaś w ciągu 7 dni (w razie konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego) - tak J. Borkowski (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego..., jw., s. 690.

28 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 stycznia 2013 r., IV S/Wa 2143/12, CBOSA. Zob. także wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 września 2006 r., VII SAB/Wa 40/06, CBOSA.

29 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 grudnia 2006 r., II SA/Wa 847/06, CBOSA.

30 W karcie urodzenia dochodzi do potwierdzenia określonego zdarzenia, czyli narodzenia się, które jest faktem w rozumieniu art. 217 § 2 k.p.a. Spełnia ono bowiem warunki, jakim musi odpowiadać „fakt".. Zob. W. Jakimowicz: Wykładnia w prawie administracyjnym, Warszawa 2006, s. 492. 

Prawo i Medycyna nr 64/ 20-02-2017, 10:40, wyświetleń: 624
drukuj drukuj


Komentarze

Aby dodać komentarz musisz się zalogować.







Copyright © 2007 - 2012 Prawo i Medycyna. Wszelkie prawa zastrzeżone.